前言

伴随着网络技术成熟度的逐渐提升，电商行业的发展速度也在进一步加快。21世纪以来，我国的电商行业从无到有，一出现即呈现出了迅猛发展的态势，尤其是依托网络平台，突破了商品交易过程中所存在的时空限制，线下交易开始更多地转化为线上交易。据网经社电子商务研究中心于2024年6月17日发布的《2023年度中国电子商务市场数据报告》显示，2023年度中国电子商务的市场规模高达50.57万亿元^[1]，反映了我国电子商务市场的庞大规模。常见的电商模式包括零售电商、产业电商、跨境电商等等。零售电商又可以衍生出社交电商、二手电商、古玩电商、私域电商等众多细分模式。这些纷繁多样的电商模式在消费者的生活中快速普及，极大程度上促进了交易和消费繁荣。与此同时，也带来了一系列新式的问题。特别是零售电商行业，产品多样且商家类型繁杂，对于市场和法律的认知不在同一基准线上，对于不正当竞争行为的认知也不清晰。因此，因不正当竞争行为引发的商家与消费者以及电商平台之间的纠纷也日渐增加。比如，商家与电商平台等之间的主体责任划分、商家的虚假宣传以及电商平台滥用自身优势地位等问题一直受到广泛关注，亟待解决。欲更好地规制此类不正当竞争行为，需要协调好电商平台、商家、消费者等各方主体间的权利与义务，进一步完善相关的法律法规，做好新法规的贯彻和行政与司法的衔接，并针对相关主体，出台更多指导性的合规指南。

一、零售电商主体责任的落实

落实线上交易各方主体责任是规制电商行业不正当竞争行为的前提。与传统线下交易活动相同，线上交易也涉及厂家、经销商、消费者以及物流服务商等等，因此，对于电商平台的的商家来说，其与线下商家一样受到《民法典》、《消费者权益保护法》等的规制。但与传统线下交易活动不同的是，线上的交易必须通过电商平台才能进行，因此，电商平台在电商行业承担着极为重要的角色，电商平台在线上交易中应如何承担主体责任一直都是备受关注的话题。此外，近几年直播营销方式的快速发展使得直播电商的产业链日趋完善化，而直播服务商和主播是直播营销特有的主体，如何落实直播服务商和主播的主体责任也是目前亟待解决的问题。

（一）电商平台的主体责任

电商平台是线上交易的媒介，承担着平台整体的管理责任。根据《电子商务法》第38条⁵，平台经营者应当采取必要的措施，防止平台内销售的产品或服务侵犯消费者的合法权益，未采取必要措施的，应与平台内的经营者承担连带责任。对于关系到消费者生命及健康的产品和服务，平台经营者应当履行资质资格审核义务以及安全保障义务，如未能尽到该等义务而导致消费者受到损害的，电商平台应当承担相应的责任。

但近年来，很多非电商平台也开始提供线上交易服务，使得电商平台的类型多样化。比如，一些社交平台可以在提供社交和信息共享功能的同时提供线上交易服务，极大地方便了消费者对商品的对比和选择。但由于此类平台的功能具有综合性、复杂性，使得其法律地位的认定也存在难点。尤其是主要提供非线上交易服务，而对于线上交易仅提供网络储存相关服务，并没有直接从线上交易中获得收入的平台，是否也应视为《电子商务法》所规定的平台经营者，承担相应的责任，是实践中的难点。笔者认为，一律将提供线上交易服务的平台视为平台经营者，有可能使部分平台承担过重的责任，从而影响平台的发展。应当根据线上交易业务在平台整体业务中所占的比例、平台在线上交易中发挥的具体作用、是否从线上交易中直接获利等因素，综合地认定平台相应的法律地位和主体责任。

（二）直播营销中的主体责任

    直播营销通常又被称为“直播带货”，其模式是主播在直播平台对商品进行实时讲解，消费者在听讲解的过程中，可以与主播互动提问以了解自己感兴趣的商品，并通过点击平台的链接直接购买商品。实时讲解和互动相较于文字和图片，可以让消费者更好地了解商品的性能，因此，直播营销在近年得以快速发展。在直播营销过程中，主播是核心角色，承担着与消费者互动、推广商品的主要责任，一次直播中商品的销量往往与主播的能力有着直接关系。在主播的背后，还有其所隶属的直播营销人员服务机构，负责品牌商与平台的合作运营、直播内容创作等。

鉴于直播营销所涉及的主体的复杂性，对于直播过程中发生的不正当竞争行为，应如何追究主体责任具有研究意义。例如，在杭州市钱塘区市场监督管理局2023年对某家电制造企业做出的处罚案例中，主播在直播过程中将该品牌商的商品与竞品的功能、价格等做了对比，并以“……拿我们家跟XX比啊,我们家的切割转速都秒杀他们家。而且XX跟我们都没有法比,为什么呢?因为她们家是螺旋转设计的,我们家是往复式设计的,没有可比性的,赛道不一样……”等话术贬低了竞品，最终，该家电制造企业因违反了《广告法》不得贬低其他经营者的商品的相关规定而受到了处罚。本案行政处罚书中并未提及该家电制造企业是否授意了主播贬低竞品商家，但根据《广告法》的相关规定，广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的，执法部门可以对广告主处以罚款。但与传统的电视广告不同的是，电商直播中对商品的介绍和推广内容并非全部是既定的，主播在直播过程中，通常会自行组织语言对商品的材质、功能等进行讲解，广告主无法完全地掌控主播播出的内容。虽然广告主也可以通过合同约定，要求主播或其隶属的直播营销人员服务机构承担违约责任的方式，避免处罚导致的经济损失，但却无法有效避免声誉损失。因此，笔者认为，在设置相关法律法规的违法责任时，应当将直播营销与传统的电视广告等作区分，充分考虑直播营销的特性，将直播内容是否为主播自发播出、广告主是否尽到了事前审查和监督义务纳入考量，通过适当设置广告主主体责任的减轻情形和主播主体责任的加重情形等，进一步将直播营销中的主体责任细化。

二、零售电商虚假宣传行为的规制

    虚假宣传行为是零售电商行业最常见的不正当竞争行为之一。近年来，不仅公众号软文、炒单刷好评等新式的不正当竞争手段增多，部分类型的虚假宣传还有消费者以及商家员工的参与，使得监管的难度也在不断地增大。

（一） 对零售电商虚假宣传行为规制的现状

    尽管《反不正当竞争法》已经对虚假宣传行为做出了较为全面的规范，但其内容较为概括，实践中，往往很难直接适用于发展迅速的直播营销等零售电商场景。为了进一步规制多样化的网络不正当竞争行为，于2024年9月1日正式实施的《网络反不正当竞争暂行规定》（以下称“《暂行规定》”）在《反不正当竞争法》所规定的传统的不正当竞争行为的基础上，结合了互联网的发展现状，进一步细化和扩展了网络反不正当竞争行为，为规制网络不正当竞争行为提供了更加具体的法律依据。首先，《暂行规定》第8条⁶增加了网络虚假宣传的对象，并明确了网络虚假宣传的重点方式，包括通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示等，以及通过直播、平台推荐、网络文案、热搜、热评、热转、榜单等方式实施商业营销活动。其次，《暂行规定》第9条⁷规定了不得通过虚假交易或排名、编造用户评价、好评返现等方式，对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等做出虚假的商业宣传。在零售电商行业，消费者往往会根据商品相关的销量记录、其他消费者的评价等对商品的质量做出判断。因此，近年来，“刷单炒信”“好评返现”等已成为零售电商行业行政处罚中频发的虚假宣传手段，极大地影响了消费者线上购物的体验，破坏了零售电商行业的秩序。此次《暂行规定》的出台，将使得此类新式的虚假宣传行为得到更加有效的规制。

（二） 零售电商虚假宣传行为规制的问题与路径

    虚假宣传是发生频率最高的不正当竞争行为之一，其手段多样，监管难度大。因此，《暂行规定》对各类新式的虚假宣传手段进行了详尽地列举，基本囊括了目前所有的网络虚假宣传手段。但是，在监管力度不断加大的势态下，为了规避监管，虚假宣传手段的隐蔽性也越来越强，尤其是针对通过员工或消费者实施的虚假宣传，需要进一步探讨其的规制路径。

    相较于电视等传统媒体，通过社交平台、口碑平台等媒介（以下统称“社交平台”）进行产品宣传的成本更低廉，因此，通过此类媒介进行产品宣传的情况越来越普遍。首先，尽管社交平台的受众范围通常不如电视等传统媒体广泛，但此类宣传满足广告的要件时，仍然会被认定为广告，实施虚假宣传的，公司作为广告主依然需要承担相应的法律责任。其次，因社交媒体的账号通常需要由个人注册并使用，很多商家会要求自己的员工在社交平台上发布产品的相关宣传信息，也有负责营销的员工自行发布宣传信息的情况。但是，即使广告是由员工自行发布的，公司依然可能需要承担作为广告主的法律责任。例如，山西省晋中市中级人民法院做出的（2023）晋07行终49号行政判决书中显示，某公司负责品牌宣传的营销策划经理陈某不仅自己在微信朋友圈发布了公司产品相关的违法广告，还要求其他员工转发，某公司因此受到晋中市市场监管局的行政处罚。某公司不服，提起行政诉讼。针对员工发布的广告是否应由公司承担责任这一争议点，该法院根据《民法典》第170条⁸的规定，认定陈某的行为属于为了公司利益的职务行为，其他员工的转发行为系受陈某指示的职务行为。因此，某公司应对其员工在朋友圈发布涉案广告的行为承担广告主的相应责任。

    此外，通过给予消费者一定的好处，利诱其对商品做出虚假好评的“好评返现”式的虚假宣传也已是近年来行政处罚中高发的违法行为。例如，咸阳市秦都区市场监管局认为咸阳某公司在美团平台销售充电宝时，将印有“评论晒图、领微信红包、全五星+20字以上评论+3张以上配图”等字样的卡片随附产品一并寄送至消费者的行为，违反了《反不正当竞争法》第8条第1款⁹的规定，对该公司处以了3000元的罚款。在《反不正当竞争法》的基础上，《暂行规定》第9条的规定为后续的执法活动提供了更加明确的依据。“好评返现”看似让消费者获得了好处，实则影响了消费者评价的真实性，破坏了电商的信用评价机制，最终损害的是市场的公平竞争环境和消费者的合法权益。但面对可以“薅羊毛”的诱惑，还是有不少消费者愿意参与其中，成为“帮凶”。究其原因，一方面，是因为购买了几十元的产品后，写几句评论，上传几张照片，就可以获得几块钱的好处，对于部分消费者来说是一笔“划算”的交易。另一方面，无论是《反不正当竞争法》还是《暂行规定》，均仅针对商家以及帮助其他商家进行虚假宣传的经营者设置了罚则，对于作为“帮凶”的消费者并不会进行处罚。笔者认为，做出虚假好评的消费者收受了利益，并间接地将损害转嫁给了其他消费者，因此，具有一定的危害性，应当予以规制。在“好评返现”式的虚假宣传中，虚假好评可以视为商家谋取的“竞争优势”，而做出虚假好评的消费者则可以视为对交易有影响的个人，从而通过商业受贿的视角，对做出虚假好评的个人予以规制。虽然《暂行规定》中没有个人不得收受商业贿赂的规定，但可以从《禁止商业贿赂暂定规定》中找到相关依据。

三、电商平台滥用优势地位的规制

    电商平台是电商交易的媒介，对于其制定的平台内运营规则，商家和消费者均需遵守，因此，电商平台在电商交易中具有优势地位。如何确保平台不利用自身优势地位损害其他主体的利益也是电商行业不正当竞争行为研究的重要课题。

（一） 对电商平台滥用优势地位规制的现状

在平台、商家和消费者三者构成的零售电商交易模式中，往往很难确保三者同时持续获得较大利益。电商平台想要自身获利，又不能直接损害消费者的权利，往往就会利用自身的优势地位对商家“下手”。近几年，美团等零售电商为了排挤竞争对手，强制要求商家仅可与自己合作，如发现商家在竞争对手平台中上线，则会采取处罚、下架等措施。此类平台在相关市场中具有支配地位，并且，其目的是为了排挤竞争对手，不具有合理性，因此，“二选一”的行为被认定为《反垄断法》所规制的滥用市场支配地位行为，相关平台被处以巨额罚款。这不仅对各大电商平台的滥用市场支配地位的行为起到了规制作用，也是《反垄断法》适用于电商行业的进步。此外，在《电子商务法》和《暂行规定》中，也对平台经营者利用优势地位，损害商家利益和市场公平竞争的行为予以了规定，如不得利用服务协议、交易规则等对平台内的交易等进行不合理限制或附加不合理条件等。

（二） 电商平台滥用优势地位规制的问题和路径

    首先，适用《反垄断法》中有关滥用市场支配地位行为的规定，需要满足诸多条件。其中，最难以认定的是“具有市场支配地位”这一要件。认定“具有市场支配地位”，需要界定商品或服务所在的“相关市场”，而“相关市场”的界定目前并没有统一确定的方法。因此，在实践中，有些平台利用自身优势地位损害商家的行为无法依据《反垄断法》被认定为滥用市场支配地位行为。其次，《暂行规定》虽然在《电子商务法》的基础上细化了相关规定，但在今后的实践中如何有效地落实，也有待进一步的探索。

例如，现在零售电商的竞争越来越激烈，且后疫情时代消费者对购物越来越谨慎的大环境下，部分零售电商平台开始推出“仅退款”服务，即消费者可以以商品质量不合格等为由，申请退回货款，但却无需退回商品的服务。“仅退款”的服务不仅优化了消费者的购买体验，同时也增加了平台的竞争力，因此逐步普及开来，成为零售电商平台的标配服务。但是，也有部分消费者贪图私欲，利用平台的规则，恶意地申请“仅退款”，损害商家的合法利益。如果相关电商平台依据平台规定，在商家和消费者就“仅退款”事项产生分歧时，强行要求商家退款，则有可能违反了《暂行规定》第24条第（四）款¹⁰的规定。但是，从目前的一部分司法案例来看，法院可能会基于尊重平台规则的视角，即只要平台是根据既有的平台规则而支持消费者仅退款申请的，法院将支持消费者的仅退款，驳回商家对消费者提出的退还货物或货款的诉请。例如，在宁波市海曙区人民法院的（2023）浙0203民初6710号民事判决书中，法院认为消费者获得退款并非基于商家的同意，而是基于平台的管理规则。因此，如果商家认为平台的退款行为影响了其合法权益，应与平台协商解决，而非向消费者主张返还货物。又如，在辽宁省葫芦岛市连山区人民法院做出的（2024）辽1402民初2312号民事判决书中，法院认为商家与消费者均同意在该平台交易，即视为同意遵守平台规则及管理方式和纠纷处理模式。双方发生争议时，平台依据其规则流程做出的相关仅退款决定，并直接协助消费者获得退款，应视为商家与消费者之间的纠纷已解决完毕，如商家认为平台的退款行为影响了其合法权益，可以向平台寻求解决途径。造成目前司法裁判与行政执法视角不统一的原因，除了《暂行规定》刚出台不久，其落实到实践层面还需要一定的时间之外，《暂行规定》属于部门规章，并不是司法裁判的法律依据也是原因之一。

    在2022年公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中，也加入了禁止具有相对优势地位的经营者无正当理由对交易相对方进行不合理限制或者附加不合理条件等的相关规定。如该条款最终能够在《反不正当竞争法》中得以落实，不仅将填补相关的滥用优势地位的行为无法通过《反垄断法》进行规制的缺口，也可以使相关规定的效力级别升格为法律，如此一来，便可以作为司法裁判的有效法律依据，有利于司法裁判与行政执法视角的统一化。

四、电商行业的合规体系建设

综上所述，电商行业相关的法律法规与电商行业的商业模式的发展速度相比，虽然存在一定的滞后性，但通过近几年不断地完善，已经形成了较为完善的法律法规体系。有效地规制了相关的违法行为，提高了行政监督的精准性，为整个行业的健康有序的发展提高了夯实的制度基础。但与此同时，我们也应意识到法律法规所规定的是行为的底线，为更好地指导商家、电商平台等经营主体合规地从事经营，除了不断地完善相关法律法规以外，还应出台相应的指导性的合规指南文件。例如，广东省市场监督管理局在今年10月发布了《广东省网络交易经营者反不正当竞争合规指引》，从网络不正当竞争合规风险识别、配合调查义务及其他法律责任以及合规管理制度建设与运行等几个方面，为网络交易经营者提供了开展反不正当竞争合规管理的实务性指导建议，帮助网络交易经营者建立有效的反不正当竞争合规管控体系。此外，对于经营者来说，即使严格按照法律法规要求，投入了一定的成本和人力，建立了完善的合规管控体系，也有可能因为个别员工的违法违规行为而使得经营者受到处罚。为了鼓励经营者建立合规管控体系，还可以适当地设置以经营者建立合规管控体系为前提的责任减免规则。近年，最高检推行的企业刑事合规不起诉制度取得了成效，相关涉案企业有机会建立自己的合规管控体系，以矫正其违法犯罪行为，避免了受到刑事处罚后难以继续经营的结局。但该制度仅针对刑事犯罪领域。在行政执法领域，今年4月25日国务院反垄断反不正当竞争委员会发布的《经营者反垄断合规指南》中，设置了合规激励的专门章节，详细地规定了合规激励政策的运营规则，即为了鼓励经营者建立健全的反垄断合规管理制度，反垄断执法机构在对违法行为进行调查和处理时，可以酌情考虑经营者反垄断合规管理制度的建设实施情况。需要注意的是，该指南属于一般性指引，并不具有强制性，“可以酌情”的表述也给予了执法机构一定的裁量权，并且，该指南仅适用于反垄断的行政执法领域。笔者认为，虽然该指南的相关内容是对合规激励政策的浅尝，其效果有待在实务中予以验证，但从经营者的角度来说，将成为其建立合规管控体系的强力推动力。在积累一定的实践经验后，可以进一步拓展适用于反不正当竞争等其他行政执法领域。

结语：

综上所述，电商行业的发展一方面大幅度提升了交易的便利性，活跃了社会主义市场经济，另一方面也诱发了许多新型的不正当竞争行为。为规制此类不正当竞争行为，近几年，国家已出台了一系列相关的监管政策。于今年9月1日正式实施的《暂行规定》是对多年监管经验的高度总结，为包括零售电商在内的电商行业整体提供了有力的依据和支持。为更好地贯彻相关法律法规，需要针对零售电商主体责任和新式虚假宣传、平台滥用优势地位等不正当竞争行为，进一步探索有效的规制方法，做好行政监管与司法裁判的衔接，并出台更多指导性的合规指南，引导相关主体合规地经营。

参考文献：

[1]网经社电子商务研究中心.2023年度中国电子商务市场数据报告：https://www.100ec.cn/zt/2023dzswscbg/

[2]山西省晋中市中级人民法院（2023）晋07行终49号行政判决书。

[3]浙江省宁波市海曙区人民法院（2023）浙0203民初6710号民事判决书。

[4]辽宁省葫芦岛市连山区人民法院（2024）辽1402民初2312号民事判决书。

 5.《电子商务法》第38条规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。

 6.《网络反不正当竞争暂行规定》第8条规定“经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：（一）通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注；（二）通过直播、平台推荐、网络文案等方式，实施商业营销活动；（三）通过热搜、热评、热转、榜单等方式，实施商业营销活动；（四）其他虚假或者引人误解的商业宣传。经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。”

 7.《网络反不正当竞争暂行规定》第9条规定“经营者不得实施下列行为，对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：（一）虚假交易、虚假排名；（二）虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息；（三）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销；（四）编造用户评价，或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等；（五）以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为；（六）虚构收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等流量数据；（七）虚构投票量、收听量、观看量、播放量、票房、收视率等互动数据；（八）虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果；（九）采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销；（十）其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。经营者不得通过组织虚假交易、组织虚假排名等方式，帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。”

 8.《民法典》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”

 9.《反不正当竞争法》第8条第1款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

 10.《网络反不正当竞争暂行规定》第24条规定“平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。主要包括以下情形：（一）强制平台内经营者签订排他性协议；（二）对商品的价格、销售对象、销售区域或者销售时间进行不合理的限制；（三）不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；

（四）利用服务协议、交易规则对平台内经营者的交易进行其他不合理限制或者附加不合理条件。”