1. 真实出售环节的法律障碍

1.1“真实出售”法律标准适用混乱

资产证券化中基础资产转让的方式包括两种，即表外的真实出售和表内的担保融资，担保融资在本质上就是将基础资产的债权作为质押物的权利质押，发起人将符合条件的不良贷款组成资产包打包作为质押物向SPV融资，通过发行资产支持证券偿付给SPV融资款项，最后通过借款人偿还借款来偿还投资者的投资和利息。纵观各国的破产法都对破产程序中债权人的担保财产设定了别除权，我国《企业破产法》第 109 条同样规定了债权人对债务人设定担保的财产享有优先受偿的权利,以此来实现证券化资产和发起人的其他资产实现破产隔离，然而资产证券化中常见的是超额担保，银行折价进行融资，证券化资产的价值大于所融资款项，SPV优先受偿的范围为其享有的债权，其他资产仍属于发起人的破产财产，也就是证券化的资产的所有权仍然归发起人享有，并没有做到真实出售.导致发起人可以就证券化资产可以向新的贷款人进行融资担保，这与资产证券化的本质相背离。

相较于融资担保，真实出售可以将不良资产脱离发起人的其他财产，让不良贷款真正脱离于发起人，基础资产在发起人破产时不受影响。债权让与是真实出售的本质，把资产池中资产的所有权、控制权及相应的从权利和风险全部转移给SPV，使SPV成为资产的代替所有权人，SPV自己享有权利且承担义务,用资产产生的现金流进行运营管理，负责现金流的回收管理和投资者的投资及利息的偿付。作为破产隔离的重要标准的真实出售，只有同时满足法律和会计层面的要求时，才能真正将证券化的不良资产从发起银行的资产负债表上剔除，建立起破产隔离机制。

而要做到真实出售的核心问题就是终止确认所有权归属，会计上的所有权转移标准有两种，即控制权转移和风险报酬转移。2005 年出台的《信贷资产证券化试点会计处理规定》即使已经失去效力，但《会计处理规定》提出的风险报酬分析为主，综合考量控制权转移为辅的综合确认标准给后来证券化发展过程中构建真实出售认定标准打下了立法基础。同时促进了信贷资产证券化试点工作的推行，于2005 年发布的《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》主要通过控制权的转移来认定信贷资产证券化的“真实出售”，控制权转移的判断标准是发起银行把不良贷款转移后没有保留基础资产在经济上的追索义务，除非追索义务暴露的证券化风险不重大，另外它还对真实出售提出了操作性上的具体要求，除此之外还对真实出售范围内的资产豁免计算其监管资本的义务，但如果该追索义务导致发起银行承担新的暴露风险，发起银行仍需要对新出现暴露风险范围内的资产承担监管成本的义务，此时并未实现不良资产的出表。

金融资产转移则采用了财政部在2006年发布的《企业会计准则》第 23 号——报酬转移之确认标准，只要发起人将证券化资产上的全部报酬和风险转移给SPV，此时发起人就终止确认基础资产的归属，达到了真实出售的目的。2017年对该准则的修改中体现了在风险报酬转移基础上同时增加了控制权判断标准，发起人必须放弃对基础资产的控制权，不能对SPV受让的基础资产的经营管理和利润分配作出限制，且严格把握实质重于形式的原则，在回购协议和保留次级权益两个方面对金融资产的转移标准进行细化。

虽然对于真实出售的认定标准我国已经制定了有关的会计处理方面法律法规，但大多数散见在会计准则当中，对证券化的资产缺少集中规制，原来的银监会和财政部也相继制定了有关的会计处理规定，但对真实出售的会计认定上在操作层面提出了不同的操作要求，致使司法实践中法律适用的混乱。

2. 真实出售中的解决路径

2.1引入合成型资产证券化

随着我国证券化技术的不断成熟，合成型资产证券化等交易结构更为复杂的金融产品相继出现，与传统资产证券化不同的是，合成型资产证券化并非必须在银行资产负债表中把基础资产剥离，它是通过转移信贷风险而非转移不良贷款所有权来实现银行的资本监管和风险管理，它交易的操作流程具体如下: (1) SPV收集不良债权，通过其产生的现金流划分为不同的档次向投资者发行资产支持证券获取融资，最低权益的证券由银行持有以此担保投资者购买的优先级和次级证券的偿付;(2)发起银行向金融机构缴纳保险费来完成衍生信用交易，给优先级证券提供担保，一旦发生违约情形金融机构支付结算金额给发起银行，同时发起人银行用最低权益证券和金融机构进行衍生交易，由SPV支付保险费来获取信用保护;(3)受托机构对SPV资产进行管理，确保基础资产获取的现金流分别向发起人和投资者偿付。

合成型不良资产证券化的优势为在一定限度上摆脱了基础资产必须进行真实出售的法律限制，而且能够达到信用风险分散的目的，劣势就是合成型资产证券化在衍生品交易和风险承受能力两方面对金融机构提出了更高的要求，所以合成型的证券化交易需要严格监管交易风险，把基础资产的真实需求作为基础，严格贯彻交易结构简单、透明的原则，避免出现交易产品太过复杂、交易杠杆过大和层层嵌套的证券化交易。

参考文献：

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